北京陈晓云律师

一、事件回顾

2008年7月11日，河南省中医院（招标人）与河南省机电设备招标股份有限公司（招标代理机构）共同发布的《河南省中医院高级病房楼工程空调系统设备采购招标公告》表明：河南省中医院高级病房楼项目已经豫发改社会[2005]2014号批准，建设资金为：银行贷款和自筹。目前已经具备招标条件。根据《中华人民共和国招标投标法》的有关规定，河南省中医院委托河南省机电设备招标股份有限公司对其高级病房楼工程空调系统设备采购进行公开招标。主要招标设备包括，二台离心式冷水机组、空调末端设备、组合式空调系统冷却塔，但在投标资格要求第3项要求投标设备须为外商独资或合资企业生产品牌。

对投标资格要求投标设备须为外商独资或合资企业生产品牌的这一规定，某国产空调河南总代理杨先生表示：招标公告的这一规定直接剥夺国产品牌参与招标的机会。而该项目招标代理公司的工作人员则称：该项目是业主自筹资金，不属于政府采购，“投标设备须为外商独资或合资企业生产品牌”是“业主”的自主选择，他们只是代理机构。河南省招标局工作人员说：“如果河南省中医院的此次招标是政府采购，则必须按相关规定优先考虑国产品牌；如果是自筹资金，则无法对招标做出任何要求。人家是银行贷款和自筹资金，有自主选择的权利”。（邱延波，《河南一家单位招标采购空调拒绝国产品牌引发不满》）

二、事件评析

（一）该项目采购中，业主是否有权指定品牌？

在评析之前，我们有必要来确定一下该采购项目的采购方式。从2008年7月11日发布的招标公告来看，该采购项目的采购方式为公开招标。从河南省发展和改革委员会网站2008年8月5日公布的《行政审批、行政许可项目公示（2008年7月）》来看，河南省发改委批准该项目采购为公开招标项目，必须公开招标。由此可知，该采购项目为公开招标项目无疑。至于该项目是否属于政府采购，则需要更多的资料加以判断，如招标人是否属于政府采购法规定的采购人，财政是否向其拨款。但该项目是否是政府采购项目并不影响对业主指定品牌这一做法的探讨。

由于该项目为公开招标项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第二条的规定，在中华人民共和国境内进行的招标投标活动，均应该适用招标投标法。因此，该项目应该适用招标投标法的规定。而招标投标法第五条、第十八条第二款、第二十条等明确规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”、“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇”、“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容”。因此，该项目招标公告中指明“投标设备须为外商独资或合资企业生产品牌”的规定，将国内投资者设立的投标人及其生产的品牌排除在外，违反了招标投标活动公平、公正、竞争原则，属于以投标人的投资者国籍身份来排斥、歧视投标人，妨碍公开招标的公平竞争程度。所以，该采购项目中，业主指定品牌做法违法。该项目代理公司与该省招标局工作人员均以该项目不是政府采购项目、项目资金来源为自筹资金为由主张业主有权选择品牌的看法显然没有法律依据。

（二）该采购项目中，业主指定品牌是否构成拒绝国货？

关于国货规定，政府采购法第十条规定，除特定情形外，政府采购应当采购本国货物、工程和服务。同时规定由国务院对本国货物、工程和服务进行界定。但遗憾的是至今也未有关国货界定的规定出台。因此，对国货目前还没有统一的界定标准。

不过，外商独资或合资企业提供的产品或服务（含工程服务）未必不是国货。因为，外资企业或合资企业是在中国境内，依照我国法律设立来看，与中资企业无异。其提供的产品与中资企业一样，可以是进口、独立生产或组装。由于外商独资或合资企业是中国法人，其在中国境内生产的产品应属于国货范畴，所以，招标公告中要求投标设备必须是外商独资或合资企业生产品牌并不能表明其拒绝国货。

综上，在河南省中医院高级病房楼工程空调系统设备采购项目中，招标人在招标公告中指定投标设备须为外资企业或合资企业生产品牌的做法违法，但这并不一定代表拒绝国货，因此，更确切地说，该做法是属于以供应商投资者身份来排斥、歧视投标人，限制竞争的违法行为。

（三）面对“业主”的不合理要求，招标代理机构应该怎么办？

　该项目相关招标公司工作人员称：“河南省中医院的这个项目是自筹资金，不属于政府采购，这是‘业主’的自主选择，我们只是代理机构”。言下之意，招标公司对于招标人指定品牌的违法行为无能为力，事实果真如此吗？

该项目采购中，招标人与招标代理公司的法律关系是委托代理关系。根据《中华人民共和国民法通则》第六十七条的规定，代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。

招标公司作为专业机构，本应当知道招标公告中指定品牌的做法违反招标投标法等法律的有关规定。同时，法律也赋予了招标公司相关权利，即招标公司可以要求招标人纠正不合理要求，甚至拒绝代理，而不似上述项目招标公司明知道存在违法行为却无所作为。在招标代理市场竞争非常激烈的情况下，该招标公司如是做法我们诚然能理解，但这并代表招标公司就可以罔顾法律一意只按业主意思行事。

（四）面对“业主”的不合理要求，投标人应如何保障自身的权利？

第一，提出异议。根据招标投标法第六十五条的规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议。因此，招标公告要求投标设备须为外商独资或合资企业生产品牌，投标人可以向招标人提出异议。由于招标代理公司是招标人的代理人，投标人也可以向招标代理机构提出异议。

第二，提出投诉。根据招标投标法第六十五条，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向有关行政监督部门投诉。

该项目招标人的主管单位是河南省卫生厅，该项目本身属于工程项目，根据招标投标法及国办发［2000］34号文件规定，投标人有权向当地卫生主管部门或建设主管部门投诉。具体向谁投诉，可由投标人自行选择。相信届时相关监督部门会根据相关法律法规作出公正处理。

第三，提出民事诉讼。由于该项目招标公告是在2008年7月11日，有可能项目已经确定中标人，这时落标的投标人和其他利害关系人，可以提出民事诉讼，要求法院确认中标无效，并判决招标人与招标代理公司连带赔偿落标投标人损失。同样，投标人也可以提出投诉，要求废标，并要求招标人与招标代理公司连带赔偿其损失。

不过，投标人无论是质疑、投诉抑或是采取其他法律救济方式，都应该做到有理有据，尽量避免主张与事实理由分离，否则将不利于自身权利的实现。

作者：陈晓云，北京