北京陈晓云律师

政府采购保证金性质分析

政府采购活动中，通常采购人均在采购文件中规定了保证金相关条款，即供应商参与政府采购活动需要提交缔约保证金，一旦确定成交供应商后，成交供应商提交的缔约保证金一般自动转为履约保证金,这一点大家无甚异议。

不过，我们更为关注的是，采购文件还规定有没收或不予返还保证金的情形，但对供应商是否有权要求双倍返还保证金则均未涉及，这似与采购人与供应商的平等之经济主体地位不符，也有悖政府采购公平。

那么这种情形究竟合理与否，我们有必要从保证金的性质，采购人是否有权没收保证金，以及在约定采购人有权不予返还保证金的情形下，供应商是否有权要求双倍返还保证金等方面进行全面分析。

一、政府采购保证金的相关规定

除了招标投标法第六十条规定了履约保证金外，关于保证金的规定更多的是出现在部门规章中，如《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部第18号令）、《工程建设项目施工招标投标管理办法》（国家计委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局第30号令）、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》（原建设部第89号令）、《评标委员会与评标方法暂行规定》（国家计委、国家经贸委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部第12号令）等。

从上述规定可以看出：第一、保证金条款并不是采购文件的必备条款，但在实践中采购文件中若有保证金条款，参与投标或报价的供应商则不得不响应，否则，投标或报价将被拒绝；第二、在约定保证金条款的情形下，都规定采购人有权没收或不予返还保证金，而对于供应商在特定情形下是否可以双倍返还保证金则很少涉及，只有《工程建设项目施工招标投标办法》规定有招标人不与中标人签订合同时，中标人有权要求双倍返还履约保证金。

所以，不仅现有法规对政府采购保证金制度未作统一规定，而且实践中，采购文件中对保证金的规定也不尽相同，而供应商因实际所处地位往往也不敢对相关问题作更多置疑，因此，有必要从理论上更全面分析政府采购中保证金的性质，从而进一步规范政府采购保证金的运用。

二、政府采购保证金性质

（一）政府采购保证金不是行政处罚

首先，根据我国行政处罚法的规定，行政处罚的种类必须依法设定并公开，而我国行政处罚法并没有规定没收保证金这一行政处罚方式。

其次，根据现有采购法规来看，保证金条款并非采购文件必备条款，因此，若将非必备条款作为行政处罚依据，也与行政处罚公正原则相悖。

因此，政府采购文件约定采购人可以没收缔（履）约保证金属于违反行政处罚法规定，也就是说，采购人无权没收缔（履）约保证金。

（二）政府采购保证金不是行政管理手段

当前不少行业将保证金制度作为行政管理手段，但这种情形下设立的保证金都有其特定目的，并由从事特定行业的市场主体提交，保证金所有权及利息均则属于提交者，只有特定事由发生时，才可用保证金及利息支付。

比如，加工贸易银行保证金制度，企业进口料件时，先在指定银行帐户中存放等值于进口料件的关税和进口环节增值税税款的保证金，海关根据企业加工产品出口或内销的情况进行核销并确定保证金返还及扣除。加工贸易银行保证金制度的目的主要在于加强对外加工贸易的管理，防止加工企业走私、逃税。

由上也可以看出，作为行政管理手段的保证金制度，其特征在于适用行政管理机关与相对人之间，而按我国目前的政府采购法律规定，采购人与供应商为平等经济主体地位，不具有管理与被管理的关系，因此，政府采购保证金作为行政管理手段的基础并不存在。

（三）政府采购保证金是民事担保方式

政府采购保证金的性质与政府采购活动的性质息息相关。从我国现行政府采购法律规定来看，采购人（代理机构）与供应商之间的采购活动属于民事活动，政府采购活动中的缔（履）约保证金发生在政府采购合同的缔结、履行过程，由（成交）供应商向采购人提交，旨在保证供应商依法参与采购活动。因此，政府采购担保金应为民事担保方式，应适用担保法律的相关规定，是否提供担保及担保责任均可由双方当事人约定。

（四）政府采购保证金是否具有定金性质取决于当事人的约定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。

政府采购保证金作为民事担保方式，也应适用该司法解释规定。在当事人约定缔（履）约保证金具有定金性质时，政府采购保证金即具有定金性质。

定金性质是指交付定金的一方不履行义务时，无权要求返还定金，收取定金一方的不履行义务时，应双倍返还定金。定金合同的双方都是以失去定金作为不履行义务的代价，这是定金担保与其他担保方式的区别所在。

采购文件规定了采购人无须返还保证金的情形，那么根据权利对等原则，供应商是否可以要求双倍返还保证金呢？此时，问题主要集中在保证金是否具有定金性质。根据现行法律规定，定金罚责适用于平等民事主体之间，按照供应商与采购人平等地位的理解，保证金于特定情况下的惩罚性质应对等适用于双方，至此，保证金已具有定金的特征。

所以，在采购人违反采购文件和法律、行政法规的规定时，供应商就有权利要求采购人双倍返还保证金了。

（五）不宜规定政府采购保证金具有定金性质

从以上我们可以看出，保证金在特定情形下具备定金性质，但这并不代表在政府采购中就可以直接规定其具有定金性质，即使从法律上规定政府采购保证金具有定金性质也不合适。

首先，我国担保法司法解释已经对保证金性质进行了规定，即保证金本身不具有定金性质，若要使保证金具有定金性质，须由当事人事先约定。如再另行通过法律规定政府采购保证金具有定金性质，则势必造成法律之间的冲突，造成法律适用混乱。所以，政府采购相关法律规定采购人有权不予返还保证金或供应商有权要求双倍返还与担保法的规定不符，不应适用。

其次，采购人也不宜在采购文件中规定保证金具有定金性质。我们都知道，政府采购法规定的政府采购所使用资金均为财政性资金，若规定保证金具有定金性质，则采购人违反法律或采购文件规定时，势必要承担双倍返还保证金责任。而在实践中倘若真得双倍返还的话，除了返还供应商提交的保证金数额外，还可能需从财政性资金中另行支付。尤其在多个供应商参与的缔约阶段，若采购人违反法律规定或采购文件规定，可能还要面对多个供应商承担双倍返还缔约保证金，需返还数额将非常庞大，甚至有可能超出采购资金本身而导致另行支付无法进行。而财政性资金使用本身又有严格规定，不可能随便用于定金式的赔偿。但这并不能抹杀供应商在特定情形下要求双倍返还保证金的合理性。

因此，政府采购保证金完全可以只承担担保供应商依法参与政府采购活动的功能，而不必使其具有定金性质。对于采购人的违约或违法行为，应根据政府采购等相关法律的规定，除了追究采购人民事责任、刑事责任外，还可追究其行政责任作为补充。

三、总结

（一）政府采购保证金既不是行政处罚也不是行政管理手段，只是一种民事担保方式。所以，法律及采购文件中不宜规定没收供应商的投标保证金。

（二）政府采购保证金作为一种民事担保方式，特定情形下具有定金性质，但不宜直接约定其为定金。

因为政府采购使用的资金为财政性资金，政府采购采供双方通常为一对多的关系，若规定政府采购保证金为定金，在采购人出现违法或违反采购文件约定时，由采购人承担双倍返还义务，很可能造成由财政资金为采购人的违法（约）行为买单，与政府采购法节约采购资金、提高采购效益之初衷相悖。

作者：陈晓云，北京